浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2018）浙民申3524号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江山口建筑工程有限公司，住所地浙江省青田县鹤城街道临江东路157号,统一社会信用代码：913311211484567841。

法定代表人：王利平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国民生银行股份有限公司温州分行，住所地浙江省温州市瓯海区三垟街道吕家岸村亨哈大厦，统一社会信用代码：91330300788835360c。 负责人：徐文华，系该行行长。委托诉讼代理人：陈会师，何露露，系该行员工。 一审被告：青田依利高鞋业有限公司，住所地浙江省青田县船寮镇赤岩村,注册号：331121000001458。 法定代表人：孙建勇，该公司执行董事。

再审申请人浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口建筑公司）因与被申请人中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称温州民生银行）、一审被告青田依利高鞋业有限公司（以下简称青田依利高鞋业公司）第三人撤销之诉一案，不服丽水市中级人民法院（2018）浙11民终446号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。山口建筑公司申请再审称，一、本案系第三人撤销之诉，依法应当由作出（2016）浙1121民初1800号民事判决（以下简称原案生效判决）的青田县人民法院专属管辖，云和县人民法院无权撤销同级别其他基层法院生效判决，本案程序违法，云和县人民法院管辖有误，应裁定撤销一审判决并移送青田县人民法院；二、温州民生银行的起诉不符合第三人撤销之诉的法定要件，应裁定驳回。1、依据民事诉讼法第五十六条第三款以及民事诉讼法解释第292条之规定，第三人撤销之诉中，第三人应当提供原案生效判决的全部或者部分内容有误的证据材料，但温州民生银行没有提供任何证据证明原案生效判决全部或者部分错误，属于对原案生效判决的判决理由不服，在执行阶段对拟执行标的有异议，应当以案外人身份依法提起执行异议之诉，应裁定驳回其起诉。其他地区法院的操作指引也明确，第三人仅对生效判决的法律适用（裁判理由）不服的应当依法裁定驳回；2、山口建筑公司已经依法行使了建设工程价款优先权并在诉讼时效内提起诉讼，原审判决混淆了优先权行使方式导致判决错误。建设工程价款优先受偿权是法定抵押权，无需司法确认，法律并未限定优先权的行使方式，只要符合立法本意的方式都应当认定为对优先权的行使而无需经过司法确认，参考最高法院判决以及重庆高院的解答意见，发函也属于行使优先权的一种方式。山口建筑公司向青田依利高鞋业公司发函明确主张优先受偿请求应认定已经行使优先权；3、优先权的行使期间与诉讼时效为不同概念，山口建筑公司在优先权行使期间内依法行使权利，已取得优先权权利，在主债务诉讼时效内，2014年8月山口建筑公司起诉主债务合法有效，并在2014年9月取得生效判决。因此，建设工程价款优先权的诉讼时效为2014年9月至2016年9月，山口建筑公司于2016年4月20日起诉并未超出时效期间，原案生效判决认定事实清楚，适用法律无误，应当依法驳回温州民生银行的诉讼请求。综上，本案原审判决适用法律错误，程序上错误认定本案属第三人撤销之诉，实体上错误认定山口建筑公司未行使优先权。请求再审本案。温州民生银行提交书面意见称，一、山口建筑公司不符合再审申请条件，应当依法驳回再审请求，山口建筑公司并未提交新证据推翻原判决的基本事实，也不存在诉讼证据类的再审事由，原审判决均有充分证据支撑、适用法律正确，不存在民事诉讼法第二百条条第六项规定的再审事由，也不存在其他再审事由；二、本案程序合法，一审法院受理本案管辖正确，本案温州民生银行向青田县人民法院提起第三人撤销之诉后，丽水市中级人民法院经审查依据民事诉讼法第三十七条之规定，指定云和县人民法院审理本案。山口建筑公司在答辩期内未提出管辖权异议，本案也不属专属管辖的情形，本案程序合法；三、本案符合第三人撤销之诉的条件，应适用第三人撤销之诉程序；四、山口建筑公司未在法定期限内以法定方式主张建设工程价款优先权，其权利已经消灭，双方发函行为以及内容并不构成对建设工程价款优先权的行使。按照合同法第二百八十六条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种，一是承包人与发包人协议将工程折价，二是承包人申请人民法院将工程依法拍卖，山口建筑公司以《催款通知书》方式声明对涉案建筑工程享有优先受偿权，既没有与发包人就具体工程抵债达成合意，也没有通过行使诉权主张对变价款优先受偿，不属于法律规定的任何一种行使方式；山口建筑公司向法院主张优先受偿权时已经超出建设工程价款优先受偿权的法定行使期限，本案中山口建筑公司自2011年10月21日经竣工验收合格依法取得建设工程价款优先权，但直至2016年4月20日才起诉已经远远超出法定六个月期限。请求驳回再审申请。本院经审查认为，本案争议焦点是：（一）云和县人民法院管辖本案是否符合法律规定；（二）本案是否符合第三人撤销之诉的起诉条件；（三）原案生效判决是否存在错误并损害温州民生银行的民事权益。（一）云和县人民法院管辖本案是否符合法律规定根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，第三人应向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起撤销之诉。温州民生银行向作出原案生效判决的青田县人民法院提起本案诉讼并无不当。之后，青田县人民法院受理本案并报请丽水市中级人民法院指定管辖，丽水市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”之规定，指定云和县人民法院管辖本案亦无不当。因此，云和县人民法院依照上级人民法院指定管辖本案并作出判决在程序上并无违法之处。而且，管辖错误也不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故山口建筑公司该项再审事由缺乏事实和法律依据。（二）本案是否符合第三人撤销之诉的起诉条件第三人撤销之诉的审理对象是原案生效裁判，为保障生效裁判的权威性和稳定性，第三人撤销之诉的立案审查相比一般民事案件更加严格。正如山口建筑公司所称，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人提起撤销之诉的，应当提供存在发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误情形的证据材料，即在受理阶段需对原生效裁判内容是否存在错误从证据材料角度进行一定限度的实质审查。但前述司法解释规定本质上仍是对第三人撤销之诉起诉条件的规定，起诉条件与最终实体判决的证据要求存在区别，前述司法解释规定并不意味着第三人在起诉时就要完成全部的举证义务，毋宁说，第三人在提起撤销之诉时应对原案判决可能存在错误并损害其民事权益的情形提供初步证据材料加以证明。温州民生银行提起撤销之诉时已经提供证据材料证明自己是同一标的物上的抵押权人，山口建筑公司依据原案生效判决第一项要求参与抵押物折价或者拍卖所得价款的分配将直接影响温州民生银行债权的优先受偿，而且山口建筑公司自案涉工程竣工验收至提起原案诉讼远远超过六个月期限，山口建筑公司主张在六个月内行使建设工程价款优先权时并未采取起诉、仲裁等具备公示效果的方式。因此，从起诉条件审查角度看，温州民生银行已经提供初步证据证明原案生效判决第一项内容可能存在错误并将损害其抵押权的实现。其提起诉讼要求撤销原案生效判决主文第一项符合法律规定的起诉条件。（三）原案生效判决是否存在错误并损害温州民生银行的民事权益建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，与抵押权等优先权确实存在不同。以本案所涉的抵押权为例，抵押权设定需抵押合同双方当事人签订抵押合同确定抵押物和抵押担保范围并办理抵押登记，而建设工程价款优先权则无需建设工程施工合同双方当事人约定优先权的行使对象以及优先受偿范围，亦无需以登记等方式进行公示。但正因为建设工程价款优先受偿权是法定优先权，其行使对象、优先受偿范围以及行使期限、行使方式均应符合法律规定的要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人行使优先权的方式是与发包人协议将该工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。司法实务中，在建设工程合同约定争议解决方式为仲裁或者建设工程已经被拍卖的情况下，普遍认可承包人可以通过申请仲裁要求确认其建设工程价款优先受偿权或者以优先权人身份申请参加建设工程拍卖价款的参与分配程序等方式行使优先权。具体到本案，案涉工程并非不宜折价、拍卖的建设工程，已于2011年10月21日通过竣工验收，山口建筑公司2012年3月18日向青田依利高鞋业公司发出《催款通知书》时，案涉建筑工程价款已经结算清楚，山口建筑公司发出《催款通知书》主张优先权、对方回函认可并非法律规定的行使优先权方式，也不是司法实务普遍认可的行使方式；山口建筑公司于2014年5月23日第一次通过诉讼方式主张享有优先权，已经超出法定期限。原案生效判决主文第一项对此予以支持错误，损害了温州民生银行抵押权的实现，原审据此撤销原案生效判决主文第一项并无明显不当。综上，山口建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回浙江山口建筑工程有限公司的再审申请。

审判长： 刘国华

审判员： 谢静华

审判员： 沈　伟

二Ｏ一八年十二月十四日

书记员： 来益芸