近日看到一篇标题为“最高院：农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”的文章，文章的内容主要引用了最高法的判例【案号：（2019）最高法民申5594号】，进而直接得出农民工班组不属于实际施工人的结论。本文通过探讨农民工班组与实际施工人的关系来与大家一起分享农民工班组是否可以认定为实际施工人的相关问题。

    （2019）最高法民申5594号案的法院观点认为根据《建工合同司法解释》第二十六条规定（现已变更为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条》）：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工班组之间系劳务法律关系，农民工班组作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的实际施工人，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工班组以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

     上述最高院判定农民工班组不属于实际施工人的关键在于认定承包人与雇佣的农民工班组之间并非建设工程施工合同关系，而是属于劳务法律关系，并最终以此来认定农民工班组并非实际施工人，上述结论与“农民工班组”这一身份定义并无任何关系。由此可见，并不能简单地通过上述最高院判例得出农民工班组≠实际施工人这一结论。

     建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、以及承包人因转包、违法分包而签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。通俗地说，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

     除此之外，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，而承揽关系区别于劳务关系主要在于承揽人当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。再结合各地高院的司法解释（北京、山东、江苏、四川、辽宁等地），最终得出实际施工人的定义，是指建设工程施工合同被认定无效后，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。

     要搞清楚这个问题，首先就要理解何为农民工班组，笔者认为农民工班组是在劳动分工的基础上，把生产过程中相互协同的同工种工人、相近工种或不同工种工人组织在一起，从事施工活动的一种组织形式。换言之，农民工班组只是一种组织形式，其本身并不带有特殊含义。农民工班组根据是否包工包料而分为两类，具体如下图：

     综上，笔者认为认定农民工班组是否属于实际施工人，最终还是要看工程实际施工情况。若是农民工班组对某一部分工程包工包料，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，班组成员仅接受班组负责人的管理，班组向分包、转包人交付工作成果并按照工程量结算和支付工程款，且存在建设工程施工合同无效的情形，此时农民工班组属于法律意义上的实际施工人，其与承包人之间的纠纷属于建设工程合同纠纷[参考案例：(2019)最高法民申126号]。反之若仅仅只是包工不包料，农民工班组主要领取的是工资，资金、建材均由承包人或分包人提供。建设工程承包人与其雇佣的农民工班组之间系劳务法律关系，农民工班组与承包人之间的纠纷属于劳务合同纠纷，此时农民工班组则不属于上述法律意义上的实际施工人。

作者：常明律师     公司法律事务部副主任

审核：石文辉律师  公司法律事务部主任

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