河南恒和置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南恒和置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

(2019)最高法民终255号

上诉人（原审被告）：河南恒和置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道以南正大国际广场**楼**。

诉讼代表人：河南大进律师事务所、河南义同律师事务所，河南恒和置业有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：张力明，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭朝芳，河南大进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所，住所地浙江省东阳市吴宁东路**div>

法定代表人：楼永良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：斯卫，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。

上诉人河南恒和置业有限公司（以下简称恒和公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒和公司委托诉讼代理人张力明、郭朝芳，被上诉人中天公司委托诉讼代理人斯卫、杨国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒和公司上诉请求：1.撤销河南省高级人民法院（2018）豫民初3号民事判决第二项和第三项，并改判确认恒和公司欠付中天公司工程款1.91亿元（即异议标的额为工程款98428047.89元及一审判决的利息）；2.判令中天公司承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）中天公司提起债权确认之诉，程序违法，人民法院应当驳回其起诉。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条和第五十八条的规定，管理人对申报债权进行审查是债权人提起破产债权确认之诉的前置程序。恒和公司管理人未对中天公司2018年7月底申报的本案债权作出认定，中天公司直接提起本案债权确认之诉，程序不合法，人民法院应当驳回其起诉。（二）一审法院认为《恒和国际商务会展中心结算审核报告》（以下简称《审核报告》）《恒和国际商务会展中心项目结算审核单方造价测算分析表》（以下简称《单方造价测算分析表》）可以作为本案证据使用，不符合法律规定，更不符合恒和公司的意愿。1.《审核报告》形式不合法，不能作为本案证据使用。首先，《审核报告》是针对整个工程（包括未完工工程）所作的预算，并非竣工结算报告。其次，《审核报告》未附出具报告人员的签章或者资质，无法确定出具报告的人员具有相应的造价资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条第二款的规定，该报告形式不合法。最后，德汇工程管理（北京）有限公司（以下简称德汇公司）跨省、直辖市承接案涉工程造价咨询业务未到河南省建设部门进行备案，依据《工程造价咨询企业管理办法》第二十五条的规定，德汇公司不应对案涉工程进行造价咨询。2.《审核报告》的内容不符合客观实际情况。首先，截止目前，案涉工程既未竣工，也未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方于2014年结算工程款的前提不存在。其次，中天公司向河南省焦作市中级人民法院（以下简称焦作中院）提交的施工月报表显示，至2014年10月25日案涉工程施工楼层数为32层，德汇公司出具《审核报告》是2014年11月3日。依据常理，《审核报告》出具时案涉工程根本不可能加盖至39层。同时，结合德汇公司就案涉工程整体进行审核的情况，足以说明该报告系工程预算报告。最后，从焦作中院调取的中天公司施工月报表显示，案涉工程款数额约为2.86亿元。中天公司前后多次要求支付的工程款数额以及主张优先受偿权的债权数额与本次诉讼主张的债权数额均不一致，且差额巨大，足以说明案涉工程价款达不到《审核报告》记载的数额。3.《审核报告》中的款项包含违约金等，鉴于案涉施工合同均无效，该违约金应予以剔除。《审核报告》第四项审核说明第24点记载，包括垫资补偿费2500万元，该费用系违约补偿，一审未予剔除违反法律规定。案涉施工合同专用条款第12.1条约定：“按标准计算后税前4%作为该工程承包的总价款。”《审核报告》第四项审核说明第24点记载，下浮4%......本次审核不考虑优惠。一审法院在认定案涉工程价款时未予扣减该优惠，不符合双方合同约定。4.《审核报告》系王峰波擅自使用伪造公章与第三方串通作出，不能代表恒和公司的真实意思，不应作为认定案涉工程价款的依据。《审核报告》上加盖的公章不是恒和公司备案的印章。恒和公司也未明确表示受该咨询意见约束。现恒和公司不认可该咨询意见，申请对案涉工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，依法应予允许。（三）一审法院判令支持利息不符合法律规定，一审法院从2015年3月1日起计算利息没有事实依据。中天公司在恒和公司未取得施工资质的情况下进场施工，本身存在重大过错，一审法院判令恒和公司承担全部过错责任，并以利息方式赔偿损失明显不公。利息等同于违约金，鉴于案涉施工合同均无效，利息不应当支持。在案证据显示，案涉工程并未完工，也未经过任何分项分部验收，没有任何初步证据可确认案涉工程质量合格。一审法院在未查明案涉工程质量的情况下，直接确认恒和公司应付工程款及利息，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。（四）一审法院判令中天公司对2.88亿余元享有优先受偿权适用法律错误。优先受偿权的范围应仅限于工程价款，案涉2.88亿余元并非全是工程款，《审核报告》第四项审核说明第24点明确记载，审核结果中包括2500万元违约补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，该部分款项不属于优先受偿的债权。双方约定的案涉工程竣工之日为2015年12月，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，中天公司最迟应于2016年6月对案涉建设工程行使优先受偿权。但中天公司自约定的竣工之日至提起本案诉讼期间，一直未就案涉工程主张过优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条明确规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如中天公司关于《审核报告》应作为双方结算依据的主张成立，则本案发包人应当给付建设工程价款之日应为《审核报告》标明的日期即2014年11月3日，至迟不应超过2015年2月5日停工之日。中天公司行使优先受偿权的除斥期间截止日期应为2015年5月3日或2015年8月5日之前。根据最高人民法院的相关判例，建设工程价款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。中天公司于2017年4月26日提起本案诉讼，已经超过6个月的法定期限。中天公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持。

中天公司辩称，（一）恒和公司关于一审判决程序违法的说法不成立。1.恒和公司的第一项上诉请求为改判一审判决对债权数额的确认，并提出应确认为1.91亿元债权，这说明恒和公司认可一审法院对本案债权确认的程序。恒和公司主张一审法院程序违法，应驳回中天公司的起诉，是对一审法院债权确认的彻底否认，不在恒和公司的上诉请求范围内，二审法院对此不应审查。2.《中华人民共和国企业破产法》第四十四条和第五十八条是对人民法院受理破产申请后的债权申报的规定。中天公司提起本案诉讼是在恒和公司破产申请受理之前，至2018年4月10日恒和公司破产申请受理时尚未审结。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，在管理人接管恒和公司财产后，一审法院对本案应继续审理。3.本案是确认债权之诉，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十一条的规定。（二）恒和公司关于一审法院依据《审核报告》《单方造价测算分析表》确认案涉工程造价不符合法律规定的上诉理由不成立。1.《审核报告》是双方当事人对案涉工程造价的结算核对，与法院委托出具的鉴定结论不同。德汇公司有无资质、是否在河南省建设部门备案以及审核人员有无造价资质，不影响《审核报告》的效力。2.《审核报告》是按照结算的流程，在中天公司提交结算书的基础上审核形成的，属于案涉工程款的结算报告。3.中天公司于2014年12月1日向焦作中院主张优先受偿权的工程款数额不包含已支付的9500万元。该数额与《审核报告》不一致系中天公司内部管理所致，并不影响双方将《审核报告》作为案涉工程价款结算依据的效力。2500万元垫资补偿费用系增加的施工成本，不是违约金。对于下浮4%，案涉工程结算审核过程中，双方已根据合同约定，签字确认总价下浮0%。4.王峰波在案涉施工合同和《审核报告》上加盖的恒和公司印章系同一枚。案涉施工合同双方已经履行，恒和公司也已支付工程款9500万元，中天公司有充分理由相信该印章能代表恒和公司。《审核报告》上的恒和公司印章是否为备案印章，不影响该印章代表恒和公司的事实。《审核报告》是恒和公司委托德汇公司作出的，该报告已经恒和公司法定代表人王峰波签字并盖章确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，恒和公司要求对案涉工程造价进行鉴定无法律依据。（三）一审法院判决按同期银行贷款利率计付利息并无不当。利息属法定孳息，并非违约金。案涉工程于2014年11月3日完成结算审核，2015年1月停工。根据案涉施工合同关于“结算后28天支付工程款”的约定，一审法院判决自2015年3月1日起计算利息并无不当。（四）一审法院判决中天公司对2.88亿元工程价款享有优先受偿权并无不当。一审判决认定的2.88亿元全部为工程款，不包含违约补偿。根据最高人民法院相关判例以及部分地方法院的指导意见，当事人主张优先受偿权并非必须通过诉讼方式，中天公司以发函的形式主张优先受偿权应为有效的行使方式。中天公司先后于2014年12月向焦作中院、2015年8月4日向恒和公司、2016年5月5日向河南省洛阳市中级人民法院主张了优先受偿权，上述以发函的形式主张优先受偿权均在6个月的法定期限内。

中天公司向一审法院起诉请求：1.解除2012年9月17日双方签订的建设工程施工合同；2.恒和公司支付中天公司工程款299478042.29元及逾期违约金（自2015年3月1日起按照每日万分之五计算至2017年5月1日为118443565.7元；2017年5月1日之后依照上述标准计算至实际支付之日）；3.恒和公司赔偿中天公司停工损失18304546.82元（从2015年3月1日计至2017年5月1日），之后违约金继续计算；4.中天公司在上述债权范围内对洛阳恒和国际商务会展中心工程享有优先受偿权；5.本案全部诉讼费用由恒和公司承担。后中天公司变更上述第2项、第3项诉讼请求为：1.确认恒和公司欠付中天公司工程价款288640109.66元；2.确认恒和公司应付所欠工程款的逾期违约金114157163.37元（违约金自2015年3月1日起按照日万分之五标准计算至2017年5月1日），之后继续计算至人民法院受理对中天公司破产清算时止；3.确认恒和公司支付中天公司停工损失18304546.82元。

一审法院认定事实：一、2012年9月17日，中天公司和恒和公司签订一份《恒和国际商务会展中心工程建设工程施工合同》，双方约定由中天公司对案涉工程进行施工，合同价款暂定40000万元。双方亦在合同中对工期、施工组织、工程款进度支付、竣工验收结算、违约责任等内容进行了约定。

2013年6月25日，恒和公司向中天公司发出《中标通知书》，通知中天公司中标位于洛阳市洛龙区开元大道的恒和国际商务会展中心工程，中标价为570959342.49元。

2013年6月26日，恒和公司和中天公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1.计划开工日期2013年6月28日，计划竣工日期2016年3月23日，工期总日历天数1000天。签约合同价为570959342.49元。2.因恒和公司的原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：超过规定时间未支付工程进度款，按拖欠工程款每日万分之五支付违约金，并承担相应损失，工期予以顺延。因恒和公司违反合同约定造成暂停施工的违约责任：恒和公司承担顺延工期及支付中天公司窝工索赔。恒和公司无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致中天公司无法复工的违约责任：恒和公司承担顺延工期及支付中天公司窝工索赔。3.中天公司因恒和公司违约暂停施工满7天后，恒和公司仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，中天公司有权解除合同。此外，双方亦对工程质量、进度款支付、价格调整等有关工程事项进行了约定。合同签订后，中天公司进场进行施工。

二、2013年11月12日、11月26日、2014年12月23日，中天公司分别向恒和公司送达联系函，联系函主要内容为：恒和公司拖欠巨额工程款的行为已经严重违反了合同约定，进而已严重影响工程的后续施工。中天公司请求恒和公司立即支付拖欠的工程款，按合同约定支付违约金并承担相应损失。此外，因恒和公司施工手续一直未完善、图纸变更等原因，造成工程推进困难，中天公司要求顺延工期，由此造成的停窝工等损失均由恒和公司承担。恒和公司工作人员在上述联系函上签字确认签收。2015年2月至2015年12月期间，中天公司就支付工程款、完善施工手续及停工等问题多次向恒和公司发送联系函，但恒和公司未予签收。双方均认可案涉工程于2015年2月5日停工。停工时，中天公司对案涉工程38层以下已施工完毕，第39层进行了部分施工。恒和公司向中天公司已支付工程价款为95000000元。

截止本案一审庭审结束前，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续。

三、2014年4、5月份，恒和公司与德汇公司签订《建设工程造价咨询合同》，由恒和公司委托德汇公司对案涉工程进行结算审核。2014年10月29日，德汇公司向恒和公司出具《单方造价测算分析表》，该表的主要内容为：德汇公司根据结算申报资料及双方初步完成的对审意见对案涉项目关于桩基、地下室、地下室、主楼更、单层造价等各项工程造价数值进行测算分析，工程造价共计394478042.29元。其中第39层单层造价4359681.93元，第40层单层造价2782541.70元，第41层单层造价2782541.70元,第42层单层造价746864.99元,第43层单层造价378364.08元。2014年11月3日，德汇公司出具《审核报告》，《审核报告》载明：本工程送审结算金额为410336635.01元，审核结算金额为394478042.29元，审减额为15858592.72元。中天公司、恒和公司和德汇公司分别在审核报告中的审核汇总表上加盖公章并签字确认。

2018年8月2日，一审法院对恒和公司原法定代表人王峰波进行调查询问，王峰波对于《建设工程造价咨询合同》和《审核报告》的签字均认可是其本人所签，恒和公司公章亦由其加盖。2018年8月2日，一审法院就案涉工程结算审核情况对德汇公司进行调查，2018年9月6日，一审法院通知德汇公司出庭接受询问，德汇公司陈述：德汇公司根据恒和公司的委托对案涉工程造价进行审核，德汇公司根据合同、图纸、会议纪要、施工方提交的结算书、竣工图等，并对现场进行实地勘验后，对案涉工程造价进行审核。德汇公司根据恒和公司的委托，依据三方对审的结果，向恒和公司出具《单方造价测算分析表》，并据此出具最终的《审核报告》，《单方造价测算分析表》和《审核报告》中的数据是一致的，未施工部分是依据图纸和合同约定的施工范围进行核算。

四、一审法院审理过程中，中天公司对其未施工部分造价及停工损失申请鉴定。后中天公司向一审法院明确：对未施工部分工程造价和停工损失不再申请鉴定，对于第39层已经施工部分的工程价款也不再主张。另一方面，如果按照《单方造价测算分析表》的内容对中天公司未施工工程造价进行计算，中天公司亦放弃对停工损失的诉讼请求。

2018年7月6日，恒和公司向一审法院提交鉴定申请书，申请对《审核报告》中审核汇总表上加盖的恒和公司印章的真实性进行司法鉴定。

五、2014年12月1日，中天公司第九建设公司向焦作中院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，该函载明：中天公司系恒和国际商务会展中心在建工程承包方，自项目开工，中天公司已完成产值2.87亿元，中天公司请求依法确认优先受偿权并参与整个拍卖过程。恒和公司认为上述联系函能够证明中天公司自认的已施工工程金额与《审核报告》中载明的工程造价金额相矛盾，《审核报告》不能作为本案结算工程价款的依据。中天公司陈述，中天公司第九建设公司出具函件时还未知晓《审核报告》结果，函件中的工程价款数额为申报工程价款优先受偿权对工程造价进行的预估，而非准确的核算。

六、2018年4月10日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03破申5号民事裁定，裁定受理李如祥对恒和公司的破产清算申请。2018年4月11日，该院作出（2018）豫03破5-3号指定管理人决定书，指定河南大进律师事务所和河南义同律师事务所共同担任恒和公司管理人，河南大进律师事务所左鑫为管理人负责人。

七、2010年4月19日至2014年11月7日期间，王峰波任恒和公司法定代表人。

一审法院认为，根据各方诉辩意见，并经征求各方意见，归纳本案一审争议的焦点问题是：一、中天公司提起本案诉讼是否符合法律规定；二、双方签订的两份建设工程施工合同是否有效；三、《审核报告》及《单方造价测算分析表》能否作为本案工程价款结算依据；四、中天公司主张的工程价款及违约金应否支持；五、中天公司关于对案涉工程享有优先受偿权的请求是否成立。

一、关于中天公司提起本案诉讼是否符合法律规定的问题

一审法院于2018年1月31日对本案立案进行审理，河南省洛阳市中级人民法院于2018年4月10日裁定受理对恒和公司的破产清算申请，中天公司对恒和公司提起诉讼主张权利在人民法院受理对恒和公司破产申请之前。而且在本案审理过程中，中天公司已变更诉讼请求为确认其对恒和公司应享有的债权。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条关于“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，在恒和公司破产管理人接收恒和公司的财产之后，一审法院应当对本案继续进行审理。中天公司提起本案诉讼符合法律规定，恒和公司主张本案应当中止诉讼或驳回中天公司起诉的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳，

二、关于两份建设工程施工合同是否有效的问题

恒和公司和中天公司于2012年9月17日和2013年6月26日分别签订两份建设工程施工合同，对案涉工程进行施工，但截止本案一审庭审时，恒和公司对于案涉工程仍未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设手续，案涉工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律的强制性规定，规避了国家对规划体系、工程质量等问题的监管，损害了国家利益和社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的两份建设工程施工合同均应为无效。

三、关于《审核报告》及《单方造价测算分析表》能否作为本案工程价款结算依据的问题

在工程施工过程中，恒和公司委托德汇公司对案涉工程造价进行鉴定，德汇公司接受恒和公司的委托，根据有关合同、图纸、会议纪要及中天公司提交的结算书、竣工图等，在对施工现场进行实地勘验后，对案涉工程造价进行审核，出具《审核报告》。恒和公司、中天公司和德汇公司三方分别在《审核报告》上加盖印章并签字。虽然恒和公司对《审核报告》上恒和公司印章的真实性申请鉴定，但恒和公司的原法定代表人王峰波在《审核报告》上签字，王峰波在接受一审法院调查时对《审核报告》上本人签字及恒和公司公章的真实性亦予以认可，王峰波作为恒和公司的原法定代表人，在其任职期间所从事的职务行为的法律后果归于恒和公司，《审核报告》上恒和公司的公章是否真实不影响《审核报告》对于恒和公司的法律效力，因此，对于恒和公司提出的鉴定申请，一审法院不予准许。

虽然在中天公司向焦作中院出具的函件中记载案涉工程产值约为2.8亿元，但是中天公司出具该函件的目的是为了主张对案涉工程的优先受偿权，而非对于工程价款的最终结算和确认，中天公司亦对《审核报告》与函件中关于工程价款的差异作出了合理解释，不能依据该函件否认《审核报告》的效力。中天公司和恒和公司均在《审核报告》上加盖印章并签字，是双方的真实意思表示，亦不违反法律的禁止性规定，《审核报告》对双方均具有法律约束力，依法可以作为本案工程价款结算的依据。

德汇公司根据恒和公司的委托，依据三方对审的结果，向恒和公司出具《单方造价测算分析表》，并据此出具最终的《审核报告》，《单方造价测算分析表》和《审核报告》中的数据相一致。关于未施工部分的工程造价，德汇公司亦是根据图纸和合同约定的施工范围进行核算。因此，中天公司主张对于案涉工程未施工部分的工程价款依据《单方造价测算分析表》中的相应造价金额进行扣除符合本案工程的实际情况，亦符合法律规定，一审法院对此予以支持。

四、关于中天公司主张的工程价款及违约金应否支持的问题

在一审法院审理过程中，中天公司明确如果按照《单方造价测算分析表》的内容对中天公司未施工工程造价进行核算，中天公司放弃对停工损失的诉讼请求。中天公司的该项意思表示系其对于自己权利的处分，符合法律规定，一审法院对此予以确认。

恒和公司与中天公司均认可中天公司对案涉工程已施工至39层，中天公司放弃对于第39层已施工部分的工程价款的主张。《审核报告》中载明各方完成对审后的工程造价为394478042.29元。《单方造价测算分析表》中载明：第39层单层造价4359681.93元，第40层单层造价2782541.70元，第41层单层造价2782541.70元,第42层单层造价746864.99元,第43层单层造价378364.08元，上述第39层至第43层工程造价共计11049994.4元。恒和公司向中天公司已支付工程价款为95000000元。综上，恒和公司下欠中天公司工程价款为288428047.89元（工程造价394478042.29元－未完工工程造价11049994.4元－已支付工程价款95000000元=288428047.89元）。

由于双方签订的建设工程施工合同无效，因此案涉合同中有关违约责任的条款亦相应无效。中天公司关于恒和公司应按照合同约定支付违约金的请求没有相应的合同及法律依据，依法不能成立，一审法院不予支持。恒和公司存在欠付工程价款的事实，对此应向中天公司支付相应的利息损失。

恒和公司在没有依照法律规定为案涉工程办理完毕建设规划审批手续的情形下，将工程发包给中天公司施工，对由此导致合同无效负有主要的过错责任。施工过程中，恒和公司一直未完善相应的施工手续，且拖延支付工程价款，致使案涉工程停工，恒和公司对此亦存在较大过错。案涉工程于2015年2月5日起停工，中天公司主张恒和公司从2015年3月1日起支付相应的逾期违约金。根据各方过错程度、工程施工情况、工程停工时间及本案实际，一审法院认为恒和公司应承担的利息损失应自2015年3月1日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付为宜。2018年4月10日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03破申5号民事裁定，裁定受理对中天公司的破产申请，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，上述利息损失应计至2018年4月10日止。

五、关于中天公司主张对案涉工程享有优先受偿权的请求是否成立的问题

中天公司依约对案涉工程进行了施工，恒和公司未依约支付工程价款，恒和公司庭审中仅对中天公司应享有的优先受偿权的范围提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，中天公司对于其施工的案涉工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，中天公司应在恒和公司欠付的工程价款288428047.89元范围内，对其施工的工程部分折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决：一、河南恒和置业有限公司与中天建设集团有限公司于2012年9月17日、2013年6月26日签订的两份建设工程施工合同无效；二、确认河南恒和置业有限公司欠付中天建设集团有限公司工程款288428047.89元及相应利息（以288428047.89元为基数，自2015年3月1日起至2018年4月10日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；三、中天建设集团有限公司在工程价款288428047.89元范围内，对其施工的恒和国际商务会展中心工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利；四、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2222930.77元，由河南恒和置业有限公司负担1800000元，由中天建设集团有限公司负担422930.77元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒和公司向本院提交了四份证据。证据一是通话录音一段，拟证明王峰波在《审核报告》《单方造价测算分析表》上加盖的印章不是恒和公司工商备案的印章。证据二是（2016）豫7102行初74号洛阳铁路运输法院行政判决书，拟证明恒和公司法定代表人自2014年11月7日起已经变更为费丽杰，王峰波不再担任恒和公司法定代表人。证据三是洛阳市公安局洛龙分局受案回执和立案告知书各一份、《河南金剑司法鉴定中心“河南恒和置业有限公司”印文司法鉴定意见书》（豫金剑司鉴中心[2014]文鉴字第80号）一份，拟证明公安机关于2016年10月对王峰波伪造恒和公司公章一案正式立案，恒和公司实际持有的公章经鉴定机关鉴定，与公安机关备案公章一致。证据四是中天公司于2014年12月1日向焦作中院提交的关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函及工程形象进度确认审批表和月工程形象进度款报审表，拟证明中天公司根据自己盖章确认的进度款报审表及确认审批表，在2014年12月1日向焦作中院提交的联系函中自认案涉工程产值仅为2.87亿元，该数额远低于《审核报告》确定的数额，案涉《审核报告》明显存在不实。

中天公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、关联性均有异议，无法确认该份录音是费志杰和王峰波之间的通话录音，也不能证明王峰波在《审核报告》《单方造价测算分析表》上加盖的印章不能代表恒和公司。证据二要证明的事实已为一审判决所确认，不属于新证据。对证据三的真实性无异议，关联性有异议。该组证据不能证明《审核报告》上的印章和恒和公司工商备案的印章不一致，也不能证明王峰波在《审核报告》上签字并加盖印章的行为不能代表恒和公司。对证据四的形式真实性无异议，但对内容的客观真实性和关联性均有异议。该组证据仅是用于向焦作中院主张优先受偿权，大致写了这一个数据，其中的工程形象进度确认审批表和月工程形象进度款报审表没有案涉工程监理单位和建设单位的签字盖章，所加盖的施工单位印章系项目部对内专用技术章，不能作为认定案涉工程结算价款的依据。

对恒和公司提交的四份证据，本院认证如下：中天公司对证据一的真实性不予认可，恒和公司也未提供其他证据证明该段通话录音发生于王峰波和费志杰之间，对证据一的真实性、关联性不予确认。证据二要证明的事实与一审判决已确认的“2010年4月19日至2014年11月7日，王峰波任恒和公司法定代表人”相一致，对其真实性和要证明的事实予以确认。证据三只能证明公安机关已对恒和公司公章被伪造一案立案受理以及恒和公司提交的《申请》中的“河南恒和置业有限公司”印文与洛阳市公安局审批其刻制的“河南恒和置业有限公司”印文是同一枚印章盖印，并不能否定王峰波在《审核报告》上签字并加盖恒和公司印章的行为的法律效力。证据四仅证明中天公司曾向焦作中院主张过优先受偿权，并不能证明双方当事人就案涉工程欠款为2.87亿元达成了一致意见，亦不能证明案涉《审核报告》不是双方当事人的真实意思表示。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院经审查认为，本案二审争议的焦点是：1.中天公司提起本案诉讼，程序是否合法；2.案涉《审核报告》《单方造价测算分析表》是否应当作为认定案涉工程价款的依据；3.案涉工程价款利息应自何时起算；4.中天公司行使案涉建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的期限、其享有案涉建设工程价款优先受偿权的范围。

一、关于中天公司提起本案诉讼，程序是否合法的问题

一审法院于2018年1月31日受理本案。河南省洛阳市中级人民法院于2018年4月10日受理对恒和公司的破产清算申请，同年4月11日，指定河南大进律师事务所和河南义同律师事务所共同担任恒和公司管理人。2018年5月11日，一审法院裁定中止本案诉讼。2018年5月18日，中天公司变更请求恒和公司支付工程款、逾期违约金和停工损失的诉讼请求为确认恒和公司欠付工程款、逾期违约金和停工损失的数额。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”中天公司提起本案诉讼是在人民法院受理恒和公司的破产申请前，至人民法院受理对恒和公司的破产申请后，本案诉讼已经开始尚未审结。在管理人接管恒和公司财产后，一审法院继续审理本案并对中天公司变更后的请求作出判决并无不当。恒和公司关于中天公司提起本案诉讼，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于案涉《审核报告》《单方造价测算分析表》是否应当作为认定案涉工程价款的依据的问题

2012年9月17日、2013年6月26日，恒和公司与中天公司签订两份建设工程施工合同。2014年，恒和公司与德汇公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托德汇公司对案涉工程进行结算审核。2014年11月3日，德汇公司出具《审核报告》，王峰波在该《审核报告》上签字并加盖恒和公司印章。王峰波代表恒和公司从事的上述行为均发生在其担任恒和公司法定代表人期间，上述行为的法律后果均应由恒和公司承受。案涉建设工程施工合同签订后，中天公司依约对案涉工程进行了施工，恒和公司也已向中天公司支付工程价款9500万。恒和公司未否认建设工程施工合同的真实性。本案审理过程中，恒和公司亦认可案涉建设工程施工合同上加盖的恒和公司印章与《审核报告》上的印章系同一枚印章。故恒和公司关于《审核报告》上恒和公司印章并非其在工商部门备案的印章，不能代表恒和公司的真实意思的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。恒和公司与德汇公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托德汇公司对案涉工程项目提供的造价咨询服务是“建设工程结算审核”。案涉《审核报告》第四项审核说明第1点载明“本次审核按照完成主楼及裙楼主体结构封顶并全部竣工验收考虑，进行结算审核”。《审核报告》的审核依据既包含了双方签署的建设工程施工合同，又包含了中天公司编制的《恒和国际商务会展中心工程结算书》等。恒和公司关于案涉《审核报告》系预算报告不能作为结算依据的主张不能成立。恒和公司未提交案涉工程质量存在问题的初步证据。一审期间，恒和公司亦未对案涉工程质量提出异议。二审庭审结束后，恒和公司才向本院邮寄提交《工程质量鉴定申请书》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对其提出的工程质量鉴定申请，本院不予准许。恒和公司以案涉工程质量问题未查明，不应确认应付工程款及相应利息的上诉理由不能成立。德汇公司根据恒和公司的委托，于2014年11月3日对案涉工程造价出具《审核报告》。中天公司、恒和公司法定代表人均在《审核报告》中的审核汇总表上签字并盖章确认，说明双方已经就案涉工程价款达成一致意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对恒和公司提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。一审判决恒和公司就案涉已完工工程向中天公司支付工程价款并无不当。恒和公司与中天公司在案涉建设工程施工合同的补充条款中约定，因甲方（恒和公司）或政府部门等非乙方（中天公司）原因造成本项目不能获得中州杯等奖项，本合同第14.1条款中约定的总价款优惠点4%调整为0%，即不优惠。截止本案一审庭审结束时，恒和公司对于案涉工程仍未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设手续，导致案涉两份建设工程施工合同均无效，且恒和公司拖延支付工程价款，致使案涉工程停工。恒和公司对案涉工程未获得中州杯等奖项存在较大过错。恒和公司关于《审核报告》未按约定下浮4%，不能作为本案证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。中天公司2014年12月1日向焦作中院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》目的是主张优先受偿权，并非向恒和公司确认已完工工程价款，不能推翻双方当事人已就案涉工程价款达成一致意见的事实。德汇公司根据恒和公司的委托，依据三方对审的结果，向恒和公司出具《单方造价测算分析表》，并据此出具最终的《审核报告》。《单方造价测算分析表》和《审核报告》中的数据一致。一审判决将《审核报告》和《单方造价测算分析表》作为案涉工程价款结算依据并无不当。综上，恒和公司关于一审判决将《审核报告》《单方造价测算分析表》作为本案证据使用，不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于案涉工程价款利息应自何时起算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”工程款利息属法定孳息，与工程价款具有附随性，当事人拖欠工程款的，应当支付相应的利息。恒和公司关于利息等同于违约金，不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。2014年11月，德汇公司就案涉工程出具《审核报告》，恒和公司和中天公司均签章确认。2015年2月5日案涉工程停止施工。一审法院综合考虑案涉工程结算审核情况以及停工原因，确认案涉工程款利息从2015年3月1日起计算，较为合理。恒和公司关于一审法院判令支持利息不符合法律规定，一审法院从2015年3月1日起计算利息没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于中天公司行使案涉建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的期限、其享有案涉建设工程价款优先受偿权的范围的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2014年11月3日，德汇公司对案涉工程价款出具《审核报告》。2014年12月1日，中天公司第九建设公司向焦作中院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。2015年2月5日，中天公司对案涉工程停止施工。2015年8月4日，中天公司向恒和公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，中天公司第九建设公司又向河南省洛阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》请求参与分配，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。故中天公司行使建设工程价款优先受偿权未超过法定期限。恒和公司关于中天公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。恒和公司主张案涉《审核报告》包含了2500万元违约补偿，该违约补偿系违约金，但其并未提供证据证明。恒和公司关于案涉2.88亿余元包含了违约补偿等费用，该部分费用不属于优先受偿的债权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，恒和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费533940.24元，由河南恒和置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：包剑平

审判员：杜　军

审判员：谢　勇

二Ｏ一九年六月二十一日

法官助理：郭培培

书记员：张静思